摘要：
誠然，中國和美國是當今世界上經(jīng)濟話語權很重的兩個國家。自商業(yè)戰(zhàn)以來，雙方各有損傷，昨日殺青中美第一階段經(jīng)貿協(xié)議（簡稱中美協(xié)議），針對商業(yè)、投資的生長，從“知識產(chǎn)權”“金融服務”“手... 誠然，中國和美國是當今世界上經(jīng)濟話語權很重的兩個國家。自商業(yè)戰(zhàn)以來，雙方各有損傷，昨日殺青中美第一階段經(jīng)貿協(xié)議（簡稱中美協(xié)議），針對商業(yè)、投資的生長，從“知識產(chǎn)權”“金融服務”“手藝轉讓”“食物和農(nóng)產(chǎn)物商業(yè)”“宏觀經(jīng)濟政策、匯率和透明度”“擴大商業(yè)”“雙邊評估和爭議解決”等七個方面，殺青階段性功效直接影響兩國企業(yè)投資與商業(yè)的實質舉行，中美企業(yè)必須遵照協(xié)議約定的規(guī)則行事；中國企業(yè)不能再憑據(jù)以前的行為方式和商業(yè)模式與美方周旋，因此必須盡快緊要舉行企業(yè)行為合規(guī)。對此，筆者談小我私家看法，僅供參考。
囿于篇幅有限，今天先就中美協(xié)議中知識產(chǎn)權部份舉行敘述，明天連續(xù)中美協(xié)議話題，談“金融業(yè)開放，箭在弦上”、“雙邊評估與爭議解決申訴制度”。
文章脈絡：
1. 商業(yè)秘密沖突是市場競爭生長到高級階段的產(chǎn)物；
2. 我國商業(yè)秘密在反不正當競爭審訊現(xiàn)實及轉變；
3. 商業(yè)秘密在刑事執(zhí)法中的劃定及未來轉變；
4. 中美協(xié)議將影響羈系機關的數(shù)據(jù)信息珍愛義務。
商業(yè)秘密沖突是競爭生長到高級階段的產(chǎn)物
十三年前，筆者曾在美國東部某法學院攻讀碩士學位，中美同伙都在問：中王法偏向大陸法系，美國是典型判例法，你學這屠龍術作甚？彼時很坦然，由于我研究的偏向是：知識產(chǎn)權法。就知識產(chǎn)權法而言，毋庸諱言，美王執(zhí)法總結出來的規(guī)則經(jīng)過了歷史的磨煉，經(jīng)得起市場磨練，因此，我王執(zhí)法體系具有“后發(fā)優(yōu)勢”去蕪取菁，作為“法的移植”將國際上各國的履歷吸收過來是理性而智慧的。
從中美協(xié)議第一章知識產(chǎn)權，展現(xiàn)了顯著的美式氣概，首先要求對于“商業(yè)秘密”各自給出明確外延，也就是說詳細哪些行為就是侵略商業(yè)秘密要講清晰。在我國2019年剛修訂的《反不正當競爭法》第九條就明確載明如下四種行為屬于侵略商業(yè)秘密：
（一）以偷竊、行賄、敲詐、脅迫、電子侵入或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前款手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；
（三）違反保密義務或者違反權利人有關守舊商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；
（四）指使、引誘、輔助他人違反保密義務或者違反權利人有關守舊商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。
謀劃者以外的其他自然人、法人、非法人組織實行前款所列違法行為的，視為侵略商業(yè)秘密。第三人明知或應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或其他單元、小我私家實行本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵略商業(yè)秘密。
而，我王執(zhí)法給出的“商業(yè)秘密”界說是：不為民眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人接納響應保密措施的手藝信息、謀劃信息等商業(yè)信息。在筆者昔時學習知識產(chǎn)權時，專利是最熱門的細分領域，由于昔時手藝熱潮洶涌，人人還停留在申請了多少個專利，多少個實用新型上，而現(xiàn)在的商業(yè)競爭進入更高的條理，決議企業(yè)生計的要害已經(jīng)釀成其掌握的與偕行有細小差異的器械，這就有可能表現(xiàn)為商業(yè)秘密，與此同時，狂妄的資源圈流傳著，只要有錢不愁挖不來能干活的手藝職員，這現(xiàn)實上擾亂了企業(yè)培養(yǎng)人才的正常路徑，也反過來影響了用人企業(yè)對人才培養(yǎng)的耐心。
商業(yè)秘密民事訴訟現(xiàn)實
而中美協(xié)議第1.5條，民事程序中的舉證責任轉移，商業(yè)秘密權利人只需要提供開端證據(jù)，包羅間接證據(jù)在內，合理地指向侵略商業(yè)秘密一方，即原告商業(yè)秘密權利人的舉證責任完成，舉證責任轉移給被告損害商業(yè)秘密一方。這現(xiàn)實上是降低了商業(yè)秘密權利人的舉證義務，增添了其勝訴的幾率。
詳細而言，原告只需證實：
1. 被告曾有渠道或機遇獲取商業(yè)秘密，而且被告使用的信息在實質上與該商業(yè)秘密相同；
2. 商業(yè)秘密已被或存在遭被告損害的風險；（請注重，不要求實害效果，只要求有風險即可能性）
致所有的創(chuàng)業(yè)者
3. 商業(yè)秘密遭受損害的其他證據(jù)。（兜底條款）
固然，這里“開了后門”；若是被告能夠證實：權利人所主張的所謂商業(yè)秘密現(xiàn)實上是“通常所涉及信息局限內的人”普遍知悉或容易獲得的，那么，商業(yè)秘密就不具有被珍愛的價值，從而得以抗辯樂成。
商業(yè)秘密案件的刑事處置
現(xiàn)實中，為領會決侵略商業(yè)秘密問題，通常接納的設施是到公安機關刑事報案，請公安機關正當使用公權力觀察取證。在颯姐的執(zhí)業(yè)生涯中，就接觸和處置過不少刑法第219條侵略商業(yè)秘密罪的案件擔任訴訟代理人（苦主一方）或辯護人。（損害人一方）值得注重的是，刑法中的權利人比民法上的權利人反而更清晰寬泛，權利人是指：“商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人允許的商業(yè)秘密使用人”，因此，到公安機關要求立案的不僅包羅商業(yè)秘密所有人也包羅其授權允許的使用人，這就擴大了報案人的局限。
侵略商業(yè)秘密罪是指有下列侵略商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失（請注重，憑據(jù)追訴尺度，我國侵略商業(yè)秘密入刑的詳細金額為：人民幣50萬元），處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成稀奇嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以偷竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關守舊商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
由此看出，侵略商業(yè)秘密在《反不正當競爭法》的劃定與在《刑法》中的規(guī)制，行為手段類似，但效果卻一個是賠錢一個是坐牢，就對侵略商業(yè)秘密的行為而言，顯然后者的震懾效果更大，因此，實踐中常接納刑事手段拯救。憑據(jù)中美協(xié)議，未來我王執(zhí)法可能會引入更仔細的尺度，對于“電子侵入”手段可能會明確寫進刑法第219條，固然，作為執(zhí)法人，我們以為即便不寫入刑法條文，現(xiàn)有條款也能將“電子侵入”手段涵攝進去；“違反或誘導違反保密義務”（中文和英文版本都對照繞，我們直接抽出焦點看法），請注重BAT等大型企業(yè)曾經(jīng)泛起過類似侵略商業(yè)秘密涉刑案例，以往都是直接處置“跳槽職員”，未來有可能會處置“激昂、誘導”其帶著商業(yè)秘密跳槽的職員，好比團體現(xiàn)實控制人可能由于自己的疏導、誘使行為而惹上訟事或身陷囹圄。
未來的轉變可見眉目，憑據(jù)中美協(xié)議第1.7條，雙方應當作廢任何將商業(yè)秘密權利人發(fā)生“實害效果”即發(fā)生現(xiàn)實損失，作為啟動侵略商業(yè)秘密刑事觀察條件的要求。也就是說，未來刑法第219條侵略商業(yè)秘密罪，將從效果犯釀成危險犯，只要發(fā)生了損害商業(yè)秘密的風險（危險可能性）即可以開啟刑事追究程序。這顯然擴大了我國刑法第219條的襲擊局限，必須強力提醒我國境內企業(yè)的HR部門、法務部門務必領會執(zhí)法生長的趨勢，不能馴服實控人“挖人”（尤其是在硅谷挖人）的土設施，會引來刑事風險，導致刑法一票否決，滿盤皆輸。
我們看到，第1.7條很“暖心”的劃定了過渡措施，要求澄清商業(yè)秘密條款中“重大損失”的內在，實在就是擴大其外延，增添例如“為減輕對商業(yè)運營或設計的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)平安所發(fā)生的成本等”，目的就是降低侵略商業(yè)秘密入刑的門檻。
羈系機關的數(shù)據(jù)信息珍愛義務
有個小尾巴，在這里我們也先容一下：“珍愛商業(yè)秘密和保密商務信息免于政府未經(jīng)授權的披露”，誠然，我國對于公民小我私家信息的珍愛已經(jīng)偏向360度全方位珍愛，2020年也將出臺幾部律例和規(guī)范性文件繼續(xù)加強珍愛。然則，對于企業(yè)信息的珍愛重視不足，中美協(xié)議就是提醒咱們對于商業(yè)秘密和保密商務信息，也要注重保密。在既有的執(zhí)法律例和實踐規(guī)則里，只要行政機關到市場上網(wǎng)絡企業(yè)、小我私家信息就與通俗市場主體差別，不用那么多授權、限制等，第1.9條直接劃定，克制政府工作職員、第三方專家、照料，未經(jīng)授權披露政府層面刑事、民事、行政或羈系程序中提交的未披露信息、商業(yè)秘密或保密商務信息。
連系金融羈系，市場主體被羈系科技系統(tǒng)采集實時數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)有可能被轉移或欠妥使用，這就要求各級行政機關和機構：
（一）將提交信息的要求控制在正當實行觀察或羈系所需局限內；（類比公民小我私家信息中的“必要性”原則，不能恣意收取企業(yè)數(shù)據(jù)）
（二）將有權接觸所提交信息的職員僅限于實行正當觀察或羈系的政府工作職員；（實踐中，羈系科技公司往往是外聘公司，卻擔負著偉大的公共產(chǎn)物基礎設置的保障，帶來了極大的信息泄露等執(zhí)法風險和道德風險）
（三）確保已提交信息的平安和珍愛；
（四）確保與信息提交方有競爭關系或與觀察、羈系效果有現(xiàn)實、可能利益的第三方專家、照料，不得接觸此類信息；（建議羈系機關接納“回避”制度解決此類問題，也防止這些專家、照料成為商業(yè)間諜）
（五）確立申請寬免信息披露的程序，以及異議機制；（此處，夸一夸中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會，前瞻性地設置了“反不正當競爭與申訴委員會”，現(xiàn)實上就是針對金融科技行業(yè)提供了商業(yè)秘密判別和申訴的路徑，確保行業(yè)自律的順利開展，建議政府羈系部門也增添類似委員會，稀奇是給出申訴渠道，給各方一個可以語言反駁的機遇）
（六）使用刑事、民事、行政處罰，包羅罰金和住手聘用等手段，去停止未經(jīng)授權披露商業(yè)秘密或保密商務信息的行為。（對比中英版，筆者自己譯了一部分，可能有誤，請讀者不要盲目參照行事）
